À quelles conditions une clause de non-concurrence est-elle valable ?

• Une clause de non-concurrence doit obligatoirement être prévue par le contrat de travail ou la convention collective. Une telle clause prévue dans la convention collective s’impose au cadre, même s’il n’en est pas fait mention au contrat de travail, à la condition que celui-ci ait été informé de son existence et mis en mesure d’en prendre connaissance.

• 4 conditions cumulatives doivent être respectées. À défaut, la clause de non-concurrence peut être annulée. Le cadre peut devant le conseil de prud’hommes en demander la nullité, mais également demander des dommages et intérêts en raison du préjudice subi.

Condition n°1 : Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise :

>> Aux vues de la nature de l’emploi, de la qualification et des fonctions exercées par le cadre.

>> Limitation à la protection de deux éléments : le savoir-faire de l’entreprise et sa clientèle.

>> Application au cas par cas, et non pas d’une manière générale (exemple d’une clause de non-concurrence qui s’appliquerait sans distinction à tout le personnel d’encadrement).

Condition n°2 : Respecter la liberté du travail :

>> La clause ne doit pas empêcher le cadre d’exercer normalement une activité professionnelle en rapport avec sa qualification et son expérience.

Condition n°3 : Être limitée dans le temps et dans l’espace. 

Attention car une clause de non-concurrence avec une étendue particulièrement vaste n’est pas forcément nulle notamment si la durée est courte et que la contrepartie financière est élevée (Cass. Soc. 3 juillet 2019 n°19-16134).

Condition n°4 : Comporter le versement d’une compensation financière :

>> La contrepartie financière est une condition de validité de la clause de non-concurrence et ceci quelles que soient les circonstances de la rupture du contrat de travail. À défaut la clause est nulle. Le cadre peut soit ne pas la respecter et travailler chez un concurrent sans aucun risque, soit respecter la clause et demander des dommages et intérêts à son ancien employeur. Il peut également saisir le juge des référés pour obtenir l’inopposabilité de la clause de non-concurrence.

>> Le montant de l’indemnité peut être fixé par la convention collective. À défaut, elle est fixée librement entre employeur et salarié, à la condition de ne pas être dérisoire, sinon cela équivaut à une absence de contrepartie et donc à une nullité de la clause.

>> La contrepartie financière doit être versée après la rupture du contrat. L’employeur ne peut la verser tout au long de l’exécution du contrat de travail par le paiement mensuel d’un supplément de salaire. S’il le fait, l’employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées.

>> La contrepartie financière a la nature de salaire, elle est soumise aux cotisations sociales et entre dans le calcul de l’indemnité de congés payés.

A noter :

Si une clause de non-concurrence prévoit la possibilité d’être renouvelée mais que ce renouvellement n’a pas été effectué de façon expresse à l’expiration de la période initiale d’application de la clause, le salarié est libéré de son interdiction de concurrence et l’employeur du versement de la contrepartie financière. (Cass. soc. 21-9-2022 n°18-511).

En cas de non-paiement de la contrepartie financière, le cadre peut ne pas respecter la clause de non-concurrence ou saisir le conseil de prud’hommes pour en obtenir le paiement, il peut également demander des dommages et intérêts pour le préjudice subi. L’action en paiement de la contrepartie financière se prescrit par 3 ans (Cass. Soc. 4 décembre 2019 n°18-23842).

Peut-elle s’appliquer quel que soit le mode de rupture ?

C’est la convention collective qui précise les cas de rupture qui entraîneront l’application de la clause de non-concurrence. À défaut, les parties peuvent définir ces cas de rupture : démission, licenciement, rupture pendant la période d’essai, etc.

À l’inverse, il peut être prévu que la clause de non-concurrence ne s’appliquera pas en cas de rupture à l’initiative de l’employeur.

L’employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?

Oui, si la renonciation est prévue par le contrat de travail ou la convention collective. À défaut, l’employeur doit obtenir l’accord du salarié. La renonciation par l’employeur doit se faire de manière expresse et précise et résulter d’une volonté claire et non équivoque.

En outre, elle doit respecter les délais et les formes prévus par la convention collective ou le contrat de travail. Si la renonciation ne respecte pas les dispositions contractuelles ou conventionnelles, la clause de non-concurrence n’est pas levée. Dès lors le salarié a le droit au paiement de la contrepartie financière (Cass. Soc. 21 octobre 2020 n°19-18399). Dans le silence du contrat ou de la convention collective, la renonciation doit être annoncée au salarié avant son départ de l’entreprise, c’est-à-dire au plus tard à la fin du préavis lorsqu’il est exécuté.

Dans le cas d’une dispense de préavis, l’employeur doit y renoncer au plus tard au départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, peu importe les stipulations ou dispositions conventionnelles contraires.

La plupart des conventions collectives prévoient un délai maximal au-delà duquel la renonciation ne peut plus avoir lieu, après la notification de la rupture du contrat de travail.

L’employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement, un courrier distinct n’est impératif que si la convention collective le prévoit expressément.

A noter : 

La renonciation tardive de l’employeur (le délai fixé est expiré ou il est jugé déraisonnable) ne l’exonère pas du versement de la contrepartie financière. Il doit donc verser au salarié la contrepartie pécuniaire, mais uniquement pour la période pendant laquelle le salarié a respecté son obligation de ne pas concurrencer son ancien employeur.

Lorsque l’employeur renonce valablement à la clause de non-concurrence, le cadre retrouve la liberté de travail et l’employeur n’a pas à verser la contrepartie financière.

Quelles sont les conséquences de la violation d’une clause de non-concurrence ?

Le cadre perd son droit à la contrepartie financière, il s’expose à une action de son employeur devant le conseil de prud’hommes afin d’obtenir des dommages et intérêts. C’est à l’employeur de prouver la violation de la clause et toute clause contractuelle contraire est nulle.

Le cadre peut également être obligé de verser une somme fixée à l’avance si le contrat de travail prévoyait une clause pénale en cas de violation de la clause de non-concurrence.

A noter : 

L’employeur qui a embauché un cadre d’une entreprise concurrente en connaissance de l’existence d’une clause de non-concurrence peut être condamné solidairement avec le salarié au paiement des dommages et intérêts.