Dans deux arrêts du 23 février 2005 (pourvoi n°04-45.463 et n°03-42.018), elle utilise une approche civiliste « la bonne foi contractuelle » et donne à sa décision un goût de rappel à l'ordre pour les juges du fond. En effet, elle estime que ces derniers ont exercé récemment un contrôle trop pointu sur les motifs de l'employeur en cas de modification des conditions de travail des salariés de l'entreprise (exercice de son pouvoir de direction).
Ainsi, l'employeur, qu'il mette en ouvre une clause de mobilité ou qu'il procède à un changement des conditions de travail d'un salarié en dehors de toute clause, est présumé de bonne foi.
En posant une présomption simple de bonne foi, la Haute cour fait peser sur le salarié la charge de la preuve que l'employeur n'a pas agi dans l'intérêt de l'entreprise ou dans des conditions excluant la bonne foi contractuelle. C'est donc un complet renversement de la charge de la preuve.
Le salarié va devoir démontrer aux juges du fond le caractère suspect de la décision de l'employeur, puisque l'employeur n'a pas à se justifier de sa décision.
Pour exemple, la mise en ouvre d'une clause de mobilité ne peut être imposée lorsqu'elle entraîne une réduction de sa rémunération (voir notre article « Clause de mobilité entraînant une modification de la rémunération, l'accord du salarié est exigé »). Ici le caractère suspect de la décision de l'employeur a été démontré.
Le second arrêt de la Cour de cassation pose des limites au pouvoir de direction de l'employeur en cas de refus par le salarié d'une modification de ses conditions de travail. Elle considère que le refus par le salarié d'un changement des conditions de travail ne constitue pas à lui seul une faute grave, mais justifie un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse. En effet, le refus constitue un comportement fautif susceptible d'entraîner un licenciement justifié.
En revanche, si la décision de l'employeur est intervenue dans des circonstances excluant la bonne foi contractuelle ou non conforme à l'intérêt de l'entreprise, le licenciement pourra être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.
La Cour de cassation rend donc une décision en demi-teinte, avec à la fois un renversement de la charge de la preuve qui impose au salarié de prouver la mauvaise foi contractuelle et le comportement suspect de l'employeur lorsqu'il modifie les conditions de travail des salariés. Mais, elle pose comme principe que le refus du salarié d'un changement des conditions de travail ne constitue pas à lui seul, une faute grave.
Cependant, on peut regretter que la Cour de cassation, dans son premier arrêt, ne se soit pas prononcée sur la validité de la clause de mobilité.