Jusqu'à présent, la Cour admettait qu'un employeur pouvait imposer une période d'essai à un salarié lors d'un changement de fonctions et celle-ci était justifiée par les différences que la nouvelle fonction comporte par rapport à celle précédemment exercer (pour exemple, Cass. Soc 05/01/1999, pourvoi n°97-40.125). Mais, cette situation plaçait le salarié dans une nouvelle instabilité avec notamment la non application du droit du licenciement.
Aujourd'hui, la Haute cour n'admet plus que la stipulation d'une période d'essai lors d'un changement de fonctions permette une libre rupture du contrat de travail du salarié.
Le régime juridique de cette période d'appréciation des aptitudes professionnelles du salarié au cours de la relation de travail s'analyse non comme une période d'essai (située en début de contrat) mais comme une période probatoire. La Cour de cassation s'appui sur l'article L122-14-7 du Code du travail qui stipule que le salarié ne peut valablement renoncer pendant la durée du contrat, par avance, au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.
La distinction essentielle réside dans l'issue de la période. Ainsi, si la période d'essai se caractérise par principe par une libre rupture du contrat, il en va différemment pour la période probatoire qui à défaut d'être satisfaisante entraînera le retour à la situation antérieure (replacer le salarié dans ses fonctions précédentes). Il se crée ainsi à la charge de l'employeur une nouvelle obligation de reclassement.
Il apparaît clair que l'employeur qui s'appuiera sur le caractère non satisfaisant de la période pour rompre le contrat de travail s'exposera à une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. De plus, si l'employeur ne peut respecter l'obligation contractuelle de reclassement et ainsi replacer le salarié dans ses fonctions précédentes, il semble que la résiliation judiciaire pourra être demandée afin de rompre la relation de travail aux torts de l'employeur.
Ces trois arrêts montrent une nouvelle fois la volonté de la Cour de cassation de protéger les salariés dans cette période d'instabilité et d'appliquer le droit du licenciement.